自然人人格标识商业利用民法调整模式的重构 ——“乔丹案”引发的思考

作者：于晓，山东政法学院民商法学院讲师，民商法学院知识产权教研中心副主任，民商事法律与民生研究中心研究人员，法学博士。

来源：《人大法律评论》2018卷第2辑（总第26辑）第77~95页。本文为文摘版，电子版全文可点击下方阅读原文获取。

《人大法律评论》

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内容摘要：

自然人人格标识商业利用是民事主体实现相关财产利益的活动。对于这种活动，是采用人格权调整模式还是财产权调整模式，分歧明显。在我国，既有的人格权调整模式无法实现民事主体个人利益与相关社会利益的最大化。财产权调整模式能够实现民事主体个人利益与相关社会利益的高效平衡，且符合民法理论中的权利属性分类标准，因而具有法律调整的合目的性与合理性。在财产权调整模式下重构我国民法的相关制度，可参考美国的公开权调整模式，并借鉴我国著作财产权的制度设计，以实现对该活动的确认性调整、过程性调整和保护性调整。

关键词：

自然人人格标识商业利用  民法调整模式  人格权模式  财产权模式

一、

引言：“乔丹案”引发的思考

2016年12月7日，最高人民法院以（2016）最高法行再27号判决终结了“乔丹案”的审理。该案中，最高人民法院将争议焦点确定为“争议商标的注册是否损害了再审申请人就‘乔丹’主张的姓名权，违反商标法第31条关于‘申请商标注册不得损害他人现有的在先权利’的规定”确定为争议焦点。法院经审理认为：“一审第三人乔丹体育股份有限公司明知再审申请人迈克尔•杰弗里•乔丹在我国具有长期、广泛的知名度，仍然使用‘乔丹’申请注册争议商标，容易导致相关公众误认为标记有争议商标的商品与再审申请人存在代言、许可等特定联系，损害了再审申请人的在先姓名权。”

通过“乔丹案”可以看出，自然人人格标识商业利用，是指将特定自然人人格标识与具体的商业活动相结合以谋取财产利益的活动。将自然人人格标识用于商业活动，可以产生相应的财产价值，从而实现相关民事主体的财产利益。在本案中，乔丹体育股份有限公司将篮球明星乔丹的姓名用于商标注册为自然人人格标识商业利用的方式之一，即将特定自然人人格标识用于工商业标记以追求和实现财产利益的行为。除此之外至少还有以下两种方式：第一，将自然人特定人格标识直接制作成商品用于销售，即自然人人格标识的直接商品化；第二，将自然人特定人格标识用于广告宣传，以推荐或证明商品或服务的质量。自然人人格标识商业利用活动的实施，是一个动态的过程，但出于法的相关价值考量，对这一行为的调整应分为三种形式，即确认性调整、过程性调整和保护性调整。确认性调整体现法律调整的安全价值，此种形式能够使民事主体对自己的行为有合理预期；过程性调整体现法律调整的自由和效率价值，能够指引相关民事主体在合理范围内充分享有意思自治，并能够指引自然人人格标识发挥最大财产效用；保护性调整主要体现法律调整的正义价值，能够矫正人格标识之上的财产价值的不法流转。在“乔丹案”中，最高人民法院的判决体现了对自然人人格标识商业利用的保护性调整。相关判决中，最高人民法院认为乔丹体育股份有限公司的商标注册行为侵害了篮球明星乔丹的姓名权，从而否定了该商业利用行为的合法性。不难看出，我国的立法和司法实践对自然人人格标识商业利用活动的调整，采用的是人格权模式。由此引发的思考是：以人格权模式对自然人人格标识商业利用活动进行调整是否恰当？本文试图从该案中发现相关民事立法的漏洞，并运用比较方法通过借鉴的途径予以填补。

二、

人格权调整模式的不足

耶林认为，法律的目标是在个人利益与社会利益之间形成一种平衡。我国调整财产法律关系的立法往往通过对相关个人利益的规范实现个人利益与社会利益之间的平衡。而以人格权模式对自然人人格标识商业利用活动进行调整，难以达成这一目的。

在自然人人格标识商业利用活动中，个人所追求和实现的是财产利益；立法者的目的是个人和社会相关财产利益的最大化。根据经济学原理，经济资源与其最有效利用者的结合，是实现个人和社会财产利益最大化的不二法门。以人格权模式进行调整能否实现自然人人格标识这一资源与其最有效利用者的结合？根据传统人格权理论，人格权具有专属性，体现为四个方面：一是与主体相伴始终，二是人格权具有不可转让性，三是人格权不得抛弃，四是人格权不得继承。人格权不仅不能在生前转让，而且不能在死后继承，人格权调整模式无法实现人格标识这一资源与其最有效利用者的结合。有观点认为，在我国民事法律规范的框架内，达到这一目的的法律机制就是许可。许可可将人格权中的商业化利用权能分离出来，由他人予以使用，而本身可并不转移。关于许可的性质，该观点认为，被许可人获得的用益权仅为一种相对性的针对许可人的债权。此观点在我国民法学界具有较强的认可度。用债权性许可的方式的确能够部分实现人格标识这一资源与最有效利用者的结合，但无法彻底解决这一问题。

市场经济是分工经济，自然人人格标识商业利用活动中，人格标识归属人往往需要将自己的特定人格标识让与具有经营能力的民事主体加以利用以获取相应报酬；市场经济同时是竞争经济，具有经营能力的民事主体为了在竞争中取得优势地位，又往往希望能够长期稳定地对该特定人格标识进行商业利用。欲对他人的人格标识实施长期稳定的利用行为，其地位必须具有排他性或独占性，甚至具有永久性。排他性的对抗范围是特定人格标识归属人之外的不特定人，独占性的对抗范围不仅仅包括人格标识归属人之外的不特定人，而且包括人格标识归属人本人。永久性要求在不侵犯人格标识归属人人格权的情况下，具有经营能力的民事主体在法律规定的时间范围内对其特定人格标识一直享有独占性商业利用地位。而根据民法原理，债权具有相对性，其对抗范围仅仅是债务人。因此，债权性许可无法彻底解决特定人格标识与其最有效利用者的结合问题。

关于自然人人格标识之上的财产价值的死后继承问题，德国法院已通过判例承认，但理由非常牵强。我国学者提出了一种折中观点：生者人格上财产利益保护应采用德国法上一元论的人格权保护模式，而死者人格上财产利益保护应参照美国法上的公开权模式。利用死者生前之人格特征获利的权利乃一种无形财产权，归属于死者之继承人。这种观点有违继承法原理。继承人从被继承人处取得对一定资源的财产性法律地位，从性质上皆为继受取得。继受取得要求被继承人生前亦具有对相应资源的财产性法律地位。按照人格权调整模式，人格权的专属性决定了其无法被继承，因而继承人无法以人格权为法律根据来实现对被继承人人格标识之上财产价值的继受。继承人以“无形财产权”继受，要求被继承人生前也要享有这种“无形财产权”，而在人格权调整模式之下，被继承人生前并不享有这种“无形财产权”，因此，上述折中观点在理论上难以自洽，人格权模式因无法实现特定人格标识与最有效利用人之间的彻底结合而无法使个人与社会的相关财产利益最大化，从而不具有合目的性。在理论上，有必要探索一种新的自然人人格标识商业利用调整模式，以实现个人利益与社会利益的高效平衡。

三、

财产权调整模式的合目的性与合理性

（一）财产权调整模式构建的合目的性

为自然人人格标识商业利用活动构建财产权调整模式，首先要论证其合目的性。关于“财产”与“财产权”的概念，波斯纳对财产权做出了精准界定，认为财产权“是对有价值资源进行排他性使用的权利”。同时提出财产权所应适用的准则有三个：普遍性准则、排他性准则和可转让性准则。法律在调整与财产有关的社会活动时，如果在宏观上能够遵循财产权制度的三个准则，在微观上能够促进和保障财产权相关属性的发挥，那么，财产性资源的价值就能最大化。

财产权与人格权区分的意义在于两者适用不同的规则。人格权与财产权共同的特征，在于其具有排他性，是排他权。排他权的创设是资源有效使用的必要条件，但并非是充分条件。欲实现资源价值的最大化，可转让性亦是必要条件之一。与人格权相比，财产权不具有一生专属性，原则上可以转让、继承和抛弃。这就能够弥补人格权调整模式的不足，平衡相关个人利益与社会财产利益。因此，运用财产权模式的调整，体现了法律调整的合目的性。

（二）财产权调整模式构建的合理性

用财产权模式调整自然人人格标识商业利用活动，不仅具有合目的性，而且具有合理性。在我国，将自然人人格标识之上的财产价值原始归属于该人格标识的归属人，已不存在较大争议。但为何要以财产权模式调整自然人人格标识商业利用活动，在理论上仍需论证。在美国，自1953年哈兰实验室公司诉托普斯口香糖公司案开始，保护人格标识上财产利益的公开权便与保护人格标识上精神利益的隐私权发生分离。到目前为止，已形成隐私权与公开权并存的二元调整模式。隐私权侧重于对精神利益的保护，公开权侧重于对自然人人格标识商业利用活动的调整，包括确认性调整、过程性调整和保护性调整。隐私权调整模式类似于我国民法的人格权调整模式，公开权调整模式类似于我国民法的财产权调整模式。其权利性质的划分标准，取决于自然人人格标识之上的利益属性。这与大陆法系民法理论的权利性质划分标准存在差别。按照大陆法系的民法理论，权利性质的划分取决于权利的客体属性。

中国民法以大陆法系的德国民法概念体系为基础，兼采英美法系的灵活制度。由此，我国民法理论中的权利性质划分标准，也应兼采大陆法系与英美法系的学说与实践经验。不同客体或同一客体的不同面向是判断权利属性的根本标准，但不是唯一标准。权利的目的——特定利益也可以是判断权利属性的辅助标准。在社会主义市场经济环境下，自然人的人格标识不仅仅存在于伦理领域，而且存在于经济领域。在伦理领域中，具有人格要素的面向，为标识性或标表型人格要素；在经济领域中，其为人格特征的外化符号和表现形式，能够为人力所支配，具有使用价值，因而具有财产要素的面向。伦理领域中的人格标识，因具有人格要素的面向，其上可以创设人格权；经济领域中的人格标识，因具有财产要素的面向，其上可以创设财产权。人格标识商业利用活动中，民事主体追求和欲实现的特定利益显然是财产利益。因而，以人格标识商业利用为内容而创设的权利，其客体为具有财产要素面向的特定自然人人格标识，其权利创设的目的为保障财产性利益的实现。以民事权利属性的根本判断标准和辅助判断标准衡量之，所创设的民事权利皆应归入财产权体系中。由此，自然人人格标识商业利用的财产权调整模式构建具有合理性。

四、

财产权调整模式制度构建的途径

（一）美国公开权调整模式的借鉴

相比人格权调整模式，自然人人格标识商业利用活动的财产权调整模式更具备合目的性和合理性。欲构建我国的调整模式，比较法上的相关经验可资借鉴。美国的公开权模式提供了新的路径。这一路径迥异于大陆法系传统的人格权调整模式，为财产权调整模式的典型。

美国对于自然人人格标识商业利用活动的调整，起初依据的是隐私权制度。随着科技的进步和市场经济的发展，隐私权调整模式越来越显现出其不足之处。隐私权的权能具有消极防御性。自然人人格标识商业利用活动具有主动性，民事主体以追求和实现财产利益为目的，积极地将特定自然人人格标识与具体商业活动结合在一起。相应地，法律之于该类活动，应侧重于过程性调整。此外，对该类活动的保护性调整，也应与民事主体追求和实现财产利益的目的相辉映。如此才能保证该类活动的有序进行，达到个人利益与社会利益的高效平衡。

正因为隐私权模式在调整自然人人格标识商业利用活动中存在着困境，20世纪50年代以后，美国的判例与学说在相关领域发生了变化，逐渐形成了公开权调整模式。1953年，在“哈兰实验室公司诉托普斯口香糖公司案”中，法官首次提出了公开权理论。该理论指出，在隐私权之外并独立于隐私权，一个人对自己肖像的公开价值也享有权利，即一个人也有将公开自己肖像的排他性权利授予别人的权利，这种权利可称为“公开权”。

1977年，在“扎克尼诉斯克里普斯-霍华德广播公司案”案中，美国联邦最高法院最终承认了公开权。此后，该权利为许多州的立法所采纳。目前，在普通法上承认公开权的共有11个州，以制定法承认公开权的共有19个州，尚无联邦位阶的成文法对此做出规定。1995年，美国法律学会通过了《法律重述——不公平竞争（第三次）》（以下简称“重述”），其中第4章第3节（第46条至第49条）为涉及公开权的部分。该“重述”指出：隐私权是公开权的前身；与隐私权不同，公开权所保护的是商业价值；公开权与隐私权的区别在于权利受侵害时损害的性质，而非取决于被侵权人的身份是否是名人；公开权制度为不公平竞争法的一部分，但其侵害的认定与其他不公平竞争行为不同，并不以欺诈或足以导致消费者混淆为构成要件；基于公开权的财产权性质，其可以自由转让或继承；公开权的转让，所转让的仅仅是人格标识独占性商业利用的法律地位。美国公开权调整模式值得借鉴之处在于：

1.权利的客体具有普遍性，范围最宽的立法例中包括所有自然人的人格标识。在司法实践中，公开权的客体体现为如下七种情形：第一，肖像和照片；第二，姓名或绰号；第三，声音；第四，标语和口号；第五，具有可识别性的对象；第六，能够指示特定自然人人格的虚拟人物形象。公开权以特定自然人的人格标识为客体，该客体的范围并不包括虚拟的形象。但如果将虚拟人物形象用于商业活动，而该虚拟人物形象又能够明确指示特定自然人人格时，亦可构成对公开权的侵害。第七，现场表演。如果表演已被特定介质固定下来，则受美国版权法调整。现场表演在美国属于公开权而非版权的调整范围，是因为美国版权法要求原创性表达必须被固定在有形的表达媒介上才可以成为版权的客体。按照我国《著作权法实施条例》第2条的规定，除独创性外，智力成果只需要能以某种有形形式复制，而不必固定于有形的表达媒介上，就可以成为著作权的客体。由此，在我国，现场表演可以置于著作权法的调整范围内，而非适用自然人人格标识商业利用的财产权模式予以调整。

2.权利的原始主体具有平等性，所有自然人都是公开权的原始主体。权利的主体分为原始主体和继受主体。继受主体可以为自然人、法人和非法人组织，这一点并不存在争议。关于原始主体，美国判例与学说中曾经出现三种观点：一是认为公开权的主体只包括名人；二是公开权只保护那些人格标识受到过商业利用的人；三是认为公开权的主体为所有自然人。1995年，“重述”权衡了各方观点，认为公开权的主体不限于名人，也不以人格标识受到过商业利用为限制条件。

3.权利的内容为自然人人格标识的商业利用。对自然人人格标识的利用，包括公益利用和私益利用。公益利用以追求和实现社会公共利益为目的，私益利用以追求和实现民事主体的私人利益为目的。私人利益包括人格利益和财产利益。民事主体以追求和实现人格利益为目的而对自己的人格标识实施利用行为，为人格权的行使。因人格利益受侵害而造成的财产损失，并非因财产利益受到侵害而造成的财产损失。财产利益涉及积极财产的增加和消极财产的减少。自然人人格标识的商业利用即是以追求和实现私人利益中的财产利益为目的。民事主体实施该行为，即财产权的行使。通过人格标识的商业利用，民事主体可以增加积极财产或减少消极财产。

4.权利的性质为财产权，因而可以转让和继承。公开权制度所保护的是一种财产利益。在“哈兰实验室公司诉托普斯口香糖公司案”中，法官创设了公开权。该案的真正意义在于肯定了公开权可以通过协议进行许可或转让的财产权特性。但法官在该案中坚持认为，公开权是一项可转让的权利，但不是一项具有传统财产权全部特性的权利。之后，《美国侵权法复述（第二版）》除肯定其可转让性之外，还认为其具有可继承性。梅尔维尔·尼莫教授进一步推动了公开权向财产权方向的发展，认为该权利应被全面地看作财产权。上述学说观点被法院和州立法广泛采纳，成为立法与司法中通行的观点。笔者赞同为自然人人格标识商业利用活动创设财产权利，亦赞同该权利的可转让性与可继承性，但经济领域中的人格标识为无体财产，并存于经济领域与伦理领域，应将其界定为伦理性无体财产。针对伦理性无体财产，商业利用时理应受到其上人格利益的限制，不得侵害相关人格权。

5.权利的保护方式为禁制令及侵权损害赔偿。被告的抗辩事由为“模仿使用”及言论自由权的行使。侵害公开权的方式之一为自然人人格标识的不法商业利用。出现上述情形时，权利人可以向法院申请禁制令，排除不法侵害，并可以请求损害赔偿。请求损害赔偿时，不以故意或过失为必要条件。损害赔偿的范围，包括行为人因此获得的利益。损害赔偿金的计算方式，还可以参照原告对类似商业利用行为所获得的报酬（授权金）。但我国在认定侵权损害赔偿责任时，应以侵权人主观过错为责任成立要件。无过错责任在我国《侵权责任法》中的确立，出于以下考虑：特定行为的实施对社会具有一定的危险性，而这种危险性在现代生产生活中无法避免。自然人人格标识商业利用行为在客观上并不会给社会造成无法避免的危险，如果行为人切实履行了交往中的合理注意义务，完全可以避免不法商业利用他人人格标识行为的实施。因此，我国《侵权责任法》应将不法商业利用他人人格标识的行为纳入一般侵权责任条款中予以规制，无须另行为其确立无过错责任。

（二）我国著作财产权制度借鉴

美国公开权调整模式为我国自然人人格标识商业利用财产权调整模式的构建提供了思路，但在制度设计方面，仍需借鉴我国现有的立法资源。民事权利构建于客体。自然人的人格标识为人格特征的表现形式。在这种表现形式上，既存在人格利益，又存在财产利益。这足以让人合理地联想到著作权的客体——作品。作品所指部分为具有独创性的思想或情感，是具有独创性的智力成果。自然人的人格标识所指部分为自然人的人格特征。一个来源于智力劳动，一个来源于人格特征，二者呈现明显区别。自19世纪下半叶起，知识产权法就将其关注点从“创造性”和“智力劳动”上转移至对象（客体）本身。由此可见，在现代社会，立法者为无体财产创设权利时，其关注点在于权利客体本身，而非其背后“所指”的内容。作为表现形式，作品与自然人人格标识之间存在着共同点：二者都具有可复制性，权利人都无法从物理上对它们进行控制，在现代传播手段下，这些客体的传播成本都几乎为零。更重要的是，作品与自然人人格标识之上都存在着人格利益与财产利益。为了在相关民事主体身上充分实现这两种利益，我国著作权法分别将著作人身权与著作财产权列为著作权的内容。自然人人格标识之上的人格利益，应纳入人格权法的调整范围。其上的财产利益，可参照我国著作权法的规定，为其设定财产权予以调整。

1.权利内容

在我国，著作财产权是指《著作权法》第10条第1款第5项至第17项规定的著作权权项。不同于该条第1项至第4项的著作人身权，这些权利可以全部或部分许可、转让。为此，各项著作财产权是相互独立的交易标的。法律不笼统规定“著作财产权”而分别规定各种权项，主要是为了便利交易。立法者试图按照作品的不同市场利用方式来固定权利边界，使各项著作财产权在经济上可以独立利用，单独议价。在上海三元影视有限公司、上海全土豆文化传播有限公司、合一信息技术（北京）有限公司侵犯著作财产权纠纷一案中，上海市高级人民法院明确指出：“不同类型的著作权权利，其交易对象、传播渠道、传播范围、受众数量、营利模式等有所区别，所反映出来的市场交易价格不能相互替代。在确定侵权赔偿数额时，应当考察所侵害权利的具体类型，并根据不同类型权利的市场价格来确定赔偿金额。”上海市高级人民法院评述此案时还指出，不同的著作财产权，其作品的交易对象、传播渠道均有所不同，比如广播权的交易一般发生在权利人与电视台之间，信息网络传播权的交易一般发生在权利人与视频网站经营者之间，这就导致涉案作品的传播范围、受众数量、营利模式等都有所区别，广播权的交易市场和信息网络传播权的交易市场存在着诸多区别，是两个不同的市场，因而市场所反映出来的交易价格也不相同，不能相互替代。

民事法律规范对自然人人格标识商业利用活动的财产权模式调整，在创设相关财产权时，也应出于便利交易的目的，分别规定各种权项作为权利内容，而非笼统规定“商业利用权”等。同时，也可以参照著作财产权的设权方式，按照人格标识的不同市场利用方式来固定权利边界。如上文所述，自然人人格标识商业利用的方式包括但不限于以下三种：（1）直接商品化，即将自然人特定人格标识制作成商品；（2）荐证商品或服务，即使用特定人格标识推荐商品或服务，或使用特定人格标识证明商品或服务的质量；（3）商业标志化，即将特定人格标识用作工商业标志。上述商业利用模式存在于不同的市场之中，因而所反映出来的交易价格也不相同，不能互相替代。基于上述区别，为自然人人格标识商业利用活动创设的财产权至少应包括以下权项：（1）人格标识商品化权；（2）人格标识荐证权；（3）人格标识商业标志化权。人格标识商品化权，指民事主体将特定人格标识制作成商品并排除他人干涉的权利；人格标识荐证权，指民事主体使用特定人格标识推荐特定商品或服务或使用特定人格标识证明商品或服务质量并排除他人干涉的权利；人格标识商业标志化权，指民事主体将特定人格标识用作工商业标志并排除他人干涉的权利。

2.权利许可及转让制度

在日趋发达的市场经济社会中，人们对财产权的价值观念经历了以财产的支配为重心到以财产的利用为重心的转变。社会分工的日益精细，导致自然人人格标识的原始主体与利用主体相分离。由此，自然人人格标识的许可使用和权利转让制度占有举足轻重的地位。我国《著作权法》中对著作权许可使用和转让合同做出了规定，可以为自然人人格标识商业利用相关权利的许可和转让制度提供立法经验。著作权许可使用合同中，立法者将许可使用的权利分为专有使用权和非专有使用权，并在《著作权法实施条例》中分别为这两种许可使用权规定了制度：许可使用的权利是专有使用权的，原则上应采取书面形式而非专有使用权合同则无此限制。著作权转让合同的订立，应当采取书面形式，并应明确转让的权利种类和地域范围。著作权许可使用和转让合同中，对于权利人未明确许可、转让的权利，未经该权利人同意，对方当事人不得行使。自然人人格标识商业利用相关权利的许可和转让，可借鉴我国《著作权法》及其实施条例的规定，将许可使用的权利分为专有使用权和非专有使用权。专有使用权还可以参照最高人民法院有关商业秘密许可使用合同的解释，将其细化为独占使用许可权和排他使用许可权。非专有使用权不具有对抗第三人的效力；专有使用权中的排他使用权可以对抗第三人，但不可以对抗合同相对人以同样方式使用特定人格标识；专有使用权中的独占性使用许可权既可以对抗第三人，也可以对抗合同相对人以同样方式使用特定人格标识。自然人人格标识商业利用相关财产权的转让，应明确转让的权利种类和地域范围，并以书面形式为要件。许可使用合同和转让合同中人格标识商业利用财产权权利人未明确许可、转让的权利，未经该权利人同意，另一方当事人不得行使。

五、

结论

“乔丹案”的判决引发了自然人人格标识商业利用民法调整模式的思考。我国既有制度中的人格权模式欠缺对自然人人格标识商业利用活动的过程性调整，因而无法充分满足民事主体追求和实现财产利益的诉求，进而无法实现相关社会利益的最大化。财产权模式的构建以创设自然人人格标识商业利用财产权为手段，以满足相关民事主体追求和实现财产利益为目的，使民事主体的个人利益与社会经济利益达到高效平衡。为自然人人格标识商业利用活动创设财产权利，不仅具有合目的性，而且具有合理性，因为其符合民法学说中权利属性分类的客体分类标准和利益分类标准。财产权模式的制度构建，可借鉴美国的公开权模式和我国的著作财产权制度，包括确认性调整、过程性调整和保护性调整。在确认性调整中，以财产权作为制度工具，将自然人人格标识商业利用活动抽象为主体、客体和内容三部分。主体分为原始主体与继受主体，客体为具有财产属性的自然人人格标识，内容为商业利用自然人人格标识的意思。出于市场交易的需要，应以不同市场利用方式为界定权利边界的依据，将自然人人格标识商业利用财产权的内容划分为至少三项权利：人格标识商品化权、人格标识荐证权和人格标识商业标志化权。在过程性调整中，可具体借鉴我国著作权法的相关规定，为权利的许可和转让设定相关制度。在保护性调整中，可具体借鉴美国公开权的实践经验，赋予权利人排除他人侵害的请求权和损害赔偿请求权。损害赔偿请求权的范围既包括被侵权人因侵权行为而受到的损失，又包括侵权人因侵权行为而获得的利益。被告的抗辩事由，包括“模仿使用”和言论自由权的行使。为了与我国侵权法的理论与实践相契合，侵权损害赔偿请求权的行使应以行为人的主观过错为要件，不宜为此专门规定无过错责任。

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